律师：地上空间建设用地使用权的法律问题(超强分析)
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一、问题的提出
近期，一篇《宋卫平:不要叫我“开发商”，蓝城最美农庄小镇落地》被网络和微信广为传播，文中对农庄的描述“宋卫平的第一个“农庄”实体，静静地躺在山谷间，在冬日阳光下亮白耀眼。农庄占地面积约20亩，主体是一栋落地约500㎡的中式宅院。户外，便是前庭、后院、菜园，再到大片农田和果林的“庭院园田”四级体系。主体建筑一层架空，二楼是一个合院格局，青瓦白墙木柱，环绕着凉廊、露台和灰空间。架空层高3.9米，做成了一个高科技农艺空间：有A字抱架水培、垂直多层水培、基质培、立柱栽培……为什么一楼要架空? 因为受政策限制时，这样造房子不占用耕地面积。”
国家允许在耕地上建设架空的建筑吗?架空的建筑需要办理相关的土地或者规划审批手续吗?一系列问题，实质上在法律上属于地上空间建设用地使用权的问题。
(蓝城农庄小镇架空层上的合院)
二、地上空间建设用地使用权概念
目前国家法律层面，没有明确地上空间建设用地使用权的概念，仅在苏州市、南宁市出台地上空间建设用地使用权的规定中，明确地上空间建设用地使用权是指依法批准利用地上空间开发建设建筑物及其附属设施， 并对该地上空间享有占有、使用、 收益的权利。
三、地上空间建设用地使用权的立法现状
(一)国家层面法规
1、《物权法》的规定
根据《物权法》第136条规定，建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权不得损害已设立的用益物权。可以看出，《物权法》对地表、地上或者地下的建设用地使用权做了原则性的规定。
2、根据《中华人民共和国城乡规划法》第33条规定，城市地下空间的开发和利用，应当与经济和技术发展水平相适应，遵循统筹安排、综合开发、合理利用的原则，充分考虑防灾减灾、人民防空和通信等需要，并符合城市规划，履行规划审批手续。《城乡规划法》只对地下空间开发做了原则性的规定，对地上空间开发没有做出任何规定。但是对于地下空间开发和利用提出一个重要的原则：符合城市规划，履行规划审批手续。同样，我们认为地上空间开发和利用也需要遵守这条原则。
2008年1月3日，国务院发布的《国务院关于促进节约集约用地的通知》(国发〔2008〕3号)明确要求：“国土资源部要会同有关部门，依照《中华人民共和国物权法》的有关规定，抓紧研究制订土地空间权利设定和登记的具体办法”。
根据物权法和规划法关于地下空间建设用地的规定，由此我们可以推出以下结论：1、可以设立地上建设用地使用权，但不得损害已设立的用益物权;2、地上空间开发和利用需要符合城市规划，履行规划审批手续。
(二)地方层面法规
《物权法》出台后，各地对于地下空间开发利用出台了诸多规定，但是对于地上空间的开发和利用，只有个别地区苏州市、南宁市出台，但这仍不影响我们对地上空间的研究。
1、2011年江苏省苏州市出台了《苏州市地下(地上)空间建设用地使用权利用与登记暂行办法》。该《暂行办法》第2条规定：“建设用地使用权根据规划利用空间界限，除设立地表建设用地使用权外，可分层设立地下、地上空间建设用地使用权。”第6条规定：“地下、地上空间建设用地使用权的取得应当符合城乡规划、土地利用总体规划，并且应当充分考虑相邻空间的发展需要和相互衔接，不得损害已经设立的不动产物权。”
2、2014年南宁市政府办公厅出台了《南宁市地上地下空间建设用地使用权审批与确权登记暂行办法》，该《办法》对地上地下空间及地上地下建设用地使用权的概念、审批程序、供地方式、出让金最低价格、验收和等级等做出了规定。
其中《办法》明确，地上地下空间建设用地使用权是指经依法批准利用地上地下空间开发建设建筑物及其附属设施，并对该地上地下空间享有占有、使用、收益及处分的权利。地上地下空间建设用地使用权实行有偿使用制度，采用招标拍卖、挂牌的方式出让，但依规定可以划拨的除外。出让年限根据法律、法规规定的用途确定，但不得超过相同用途的地表建设用地使用权出让最高年限。
《办法》强调，地上地下空间建设用地使用权审批与确权登记的具体审批程序和要求适用地表建设用地使用权管理的一般规定。对于同一主体结合地表建筑工程一并开发建设的地上地下工程，应当连同地表工程一并规划和供地，独立开发的地上地下工程属于经营性项目，应当采用招标拍卖、挂牌的方式出让地上地下空间建设用地使用权。以出让方式取得的地下、地上空间建设用地使用权可以转让、抵押，但需遵循建设用地使用权转让、抵押相关法律法规规定。
(三)合同范本关于地下或地上空间的约定
除了以上法律法规、地方规章等， 2008年4月29日，国土资源部、国家工商行政管理总局发布的《国有建设用地使用权出让合同》示范文本(GF-2008-2601)明确指出出让宗地空间范围是以平面界址点所构成的垂直面和上、下界限高程平面封闭形成的空间范围，并要求“出让宗地的平面界限按宗地的界址点坐标填写;出让宗地的竖向界限，可以按照1985年国家高程系统为起算基点填写，也可以按照各地高程系统为起算基点填写。高差是垂直方向从起算面到终止面的距离。如：出让宗地的竖向界限以标高+60米(1985年国家高程系统)为上界限，以标高-10米(1985年国家高程系统)为下界限，高差为70米” 。
四、地上空间利用的形态
土地空间的利用一般包括两种类型: 一种是一体型的土地空间的利用, 另外一种是人工地基型的空间利用。所谓一体型, 系指在独立存在的下空空间建筑物及其构筑物上, 建造使之与下空空间建筑物成为一体的建筑物等情形。人工地基型是通过设定人工地基或者在地表设置承重墙(桩)来承担人工地基的重量而于上空空间建造建筑物并予以所有的形态。由此分析可知蓝城农庄小镇架空层上的合院属于“分离式”人工地基型，架空的建筑对集体土地的使用属于地上空间建设用地使用权。
五、地上空间建设用地使用权的范围
根据《物权法》第136条规定，建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权不得损害已设立的用益物权。可以看出，国有土地和集体土地均可以设立地下、地上建设用地使用权。
目前国内各省的地下或地上空间建设用地管理相关规定，多是对国有建设用地的地下作出了规定。例如：福建省人民政府《福建省地下空间建设用地管理和土地登记暂行规定》的通知(闽政〔2014〕8号))、青岛市国土资源和房屋管理局《地下空间国有建设用地使用权管理办法》，地下空间使用的土地范围仅限于国有土地。
在理论上，如果国家需要建设开发和利用(如轨道交通)需要仅仅使用集体土地的地下空间，但并不使用地表，应该进行土地的分层征收。同理集体土地地上空间的开发和建设，同样可以分层征收，再予以出让或划拨使用。
在实践中，目前国内架空建设的高铁项目，均是直接对集体土地进行征收，然后取得地表建设用地使用权，进行开发建设，也未曾办理地上空间建设用地使用权，目前蓝城农庄小镇架空层上的合院所占用的土地属于集体土地，未进行征收或者将土地变更为集体建设用地，而直接在耕地上进行开发和建设，不符合土地的使用用途。
总结
目前，由于在国家层面规划法律法规上没有对地上空间开发建设有明确的法律规定，各地也鲜有集体土地地上空间的总体规划。理论上，集体土地包括耕地上，进行地上空间开发和利用需要符合城市规划，履行规划审批手续，但在实践中，在集体土地上，尤其是耕地上，进行地上空间的开发建设，在没有国土、规划审批的情况下，所建造的建筑物仍存在被认为违法建筑的巨大风险。
作者简介：
闫拥军律师，中国PPP项目金牌律师，盈科(北京)业务指导委员会主任，国家发改委PPP项目库法律专家，中国政法大学联合硕士导师。
专业领域：地产、产业园区开发建设、基础设施建设、地地产融资(基金、信托)。
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